湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终8717号
上诉人（原审原告）：丁慧，女，1978年2月26日出生，汉族，住武汉市硚口区，
委托诉讼代理人：胡文彬，湖北普明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘传涛，男，1951年9月12日出生，汉族，住武汉市硚口区，
委托诉讼代理人：周尘，湖北诤如铁律师事务所律师。
上诉人丁慧因与被上诉人刘传涛房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
丁慧上诉请求：撤销一审判决，改判支持丁慧的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘传涛承担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误，双方签订的《还建房买卖合同》有效。一审判决错误引用非效力性规定。根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释第三条的规定，刘传涛是否取得房屋所有权与合同有效无关，应遵循新法优于旧法原则适用该条规定。不动产登记不是物权变动合同的生效条件。2.刘传涛支付的1万元是合同约定的“若11月30日前未将选房单交给丁慧，则每逾期一个月向丁慧赔付一季度的租金”，丁慧要求刘传涛支付的违约金是基于合同约定的刘传涛不能合法取得还建房屋所有权及房屋两证，构成根本违约，刘传涛应向丁慧支付的违约金。
刘传涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的还建房买卖合同无效，违反了相关法律法规的规定应该自始无效。
丁慧向一审法院起诉请求：1.确认丁慧与刘传涛签订的《还建房买卖合同》于2018年1月16日解除；2.刘传涛向丁慧支付违约金33万元；3.诉讼费用由刘传涛承担。
一审法院查明，刘传涛位于武汉市硚口区铁路桥17号的房屋属于武汉市硚口区政府旧城改造区域而面临拆迁，丁慧、刘传涛达成口头协议，由丁慧购买刘传涛位于武汉市江达路特1号中环星干线小区建筑面积约为88平方米的2房2卫2厅1厨的拆迁补助安置房一套，因房屋还未交付，具体房号不明。丁慧于2017年6月9日将双方所约定的购房款110万元全额支付给了刘传涛。2017年7月14日，丁慧、刘传涛就上述房屋买卖事项签订《还建房买卖合同》约定，总房款110万元，刘传涛应于2017年11月30日前向丁慧出具写上丁慧姓名的选房单；若11月30日前刘传涛未将选房单交给丁慧，则每逾期一个月向丁慧赔付一季度的租金。双方还在合同中约定了违约金条款等内容，上述合同签订后，刘传涛未能如期向丁慧提供写有丁慧姓名的选房单，未取得该房的所有权证，亦未能获取该房。后双方经协商，刘传涛于2017年12月2日向丁慧支付补偿款1万元、于2017年12月8日向丁慧退还购房款110万元，2018年1月16日丁慧向刘传涛发出《解除还建房买卖合同通知书》，通知刘传涛解除双方签订的《还建房买卖合同》。后丁慧向刘传涛主张违约金遭拒，引起本案诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七条规定:当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定“下列房地产不得转让：第（六）项未依法登记领取权属登记的”，丁慧、刘传涛明知所交易房屋是刘传涛的拆迁补助安置房且未交付使用，刘传涛并未取得该房屋的所有权，双方仍进行房屋交易并签订《还建房买卖合同》，违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，双方所签订的《还建房买卖合同》无效，对于签订该合同双方均有过错，鉴于被告刘传涛在丁慧起诉前已经退还全部购房款并支付1万元补偿金，其它损失各方当事人应自行承担。丁慧主张刘传涛支付违约金，没有法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回丁慧的诉讼请求。案件受理费3150元，由丁慧自行负担（已付）。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。
本院另查明，丁慧、刘传涛签订的《还建房买卖合同》约定：违约责任1.除双方协商，凡任何一方未能全面履行本合同约定之义务，即构成对合同的违约，应当向未违约方承担违约责任；2.未违约方有权要求：（1）违约方继续履行本合同约定的义务；（2）违约方于限期内采取补救措施；（3）违约方承担因违约行为对守约方造成的经济损失且按房款200%赔付；3.2017年11月30日前刘传涛未将丁慧名下的选房单交给丁慧，每逾期一个月向丁慧赔付一季度的租金……4.丁慧如不能合法取得该还建房所有权及双证（土地证、产权证）刘传涛按丁慧主张权利时该房屋的市场评估价格的2倍赔偿丁慧损失，含但不限于以下情况：A拿不到房，即丁慧无法取得、拥有及控制选房单上注明地址楼层房号的房屋；B丁慧无法办理该还建房双证（土地证、产权证）；C由（有）刘传涛其他产权纠纷、继承、赔偿等任何情况；5.丁慧在拿到房的情况下违约，提出不要，则赔付刘传涛双倍房款。
本院还查明，2018年12月1日，丁慧通过微信和邮寄的方式向刘传涛发出催告函，要求刘传涛务必于2018年12月8日前办理选房等相关手续……若刘传涛仍不配合，该催告函期限届满日视为刘传涛在该还建房买卖交易中根本违约，丁慧将提出解除合同。后刘传涛未取得交易房屋，2018年1月16日丁慧向刘传涛发出《解除还建房买卖合同通知书》。
诉讼中丁慧、刘传涛均认可若刘传涛2017年11月30日前未能将选房单交给丁慧，则每逾期一个月向丁慧赔付一季度的租金1万元。刘传涛称仍能通过其他方式完成房屋交易。刘传涛认为合同无效，即使认定合同有效，也仅应按照银行同期存款利率标准支付违约金。
本院认为，丁慧、刘传涛签订的《还建房买卖合同》并不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定为有效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定并非效力性强制性规范，一审判决根据此规定认定双方合同无效属适用法律错误，丁慧的该上诉理由成立。
刘传涛在约定的期限内并未取得交易房屋，之后经过丁慧催告，刘传涛仍未能履行合同义务，构成根本违约。丁慧该上诉理由成立。刘传涛称仍能通过其他方式完成房屋交易的辩称意见，因缺乏证据证实，故本院不予采信。
因刘传涛根本违约，2018年1月16日丁慧向刘传涛发出《解除还建房买卖合同通知书》，双方对解除合同的事实并无异议，故丁慧请求确认与刘传涛签订的《还建房买卖合同》于2018年1月16日解除，本院予以支持。
根据双方合同约定，刘传涛因违约行为应当向丁慧支付违约金。关于违约金数额，合同约定按房款200%赔付即220万元，丁慧请求刘传涛支付违约金33万元，刘传涛认为仅应按照利息标准给予丁慧补偿。综合考虑双方合同内容、合同履行程度、违约性质及本案实际情况，本院酌定刘传涛向丁慧支付违约金11万元。
综上，上诉人丁慧的上诉理由成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初1884号民事判决；
二、确认丁慧与刘传涛签订的《还建房买卖合同》于2018年1月16日解除；
三、刘传涛于本判决生效后十日内向丁慧支付违约金11万元；
四、驳回丁慧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3150元，由丁慧负担2150元，由刘传涛负担1000元。
二审案件受理费6250元，由丁慧负担4250元，由刘传涛负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李斌成
审 判 员 安林锋
审 判 员 骆朝辉
二〇一八年十月二十六日
法官助理 杜 文
书 记 员 杜 文 |
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